미등기건물과 법정지상권의 성립여부

. 대지와 그 지상의 건물이 원래 갑의 소유이었는데, 갑이 대지와 건물을 을에게 매도하고, 을은 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 명의가 갑 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 대지와 건물의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 갑과 을사이에는 관습법상의 법정지상권을 인정할 필요는 없다. (대법원 1993.12.28선고 93다26687판결 - X)

 

.위의 경우 대지소유권이 강제경매이 강제경매로 제3자에게 이전된 경우 을은 법정지상권을 취득하는가?

→ 민법 제366조의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로 대지에 관한 근저당권설정등기시나 병이 그 소유권을 경락 취득한 당시에 을이 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 을은 병에 대하여 위 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그 밖에 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1987.12.8선고 87닼869 - X)

 

. 위의 경우 을에게 건물을 양도하기 전에 대지에 관하여 이미 설정되어 있던 저당궈에 의하여 대지의 경매가 이루어진 경우 갑 또는 을은 법정지상권을 취득하는가?

→ 이 사건 대지와 건물은 위 근저당설정 당시는 동일인인 소외 김순자의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 김순자는 민법 제366조에 의하여이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득자 제3자에 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 김순자는 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 김아무개는 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 김순자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.

그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙항 허용될 수 밖에 없다(대법원 1985.4.9선고 84다1131,1132 전원합의체판결)