토지 근저당설정 시 미등기건물 존재의 경우 담보권 실행후 건물 철거여부

[토지에 대한 저당권설정 시 동 지상에 미등기건물이 존재한 경우 담보권 실행 후 동 건물을 철거할 수 있는지 여부]

 

* 토지 위에 미등기건물이 존해하였으나 등기부상으로는 나대지 상태이므로 동 대지에 대하여 저당권설정과 아울러 지상권을 취득하였다. 이후 동 대지에 대한 경매절차가 종료된 경우 지상건물의 철거가 가능한 것인지?

 

→ 미등기건물에 대하여도 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되는 것이므로 동 건물의 철거는 원칙상 허용되지 않는다할 것이다.

1) 법정지상권이 인정되는 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하고 건물로서의 요소를 갖추고 있는 한 미등기건물에 대하여도 인정되며(대법원 1964.9.22선고 63마62판결), 토지에 대하여는 단순히 저당권만을 설정하는 경우는 물론 저당권설정과 동시에 지상권을 설정한 경우에도 미등기건물에 대하여 법정지상권이 성립하는데에 지장이 없다는 것이 판례의 입장이다. 그리고 저당권설정 당시 이미 건물이 건축중인 때에는 법정지상권이 인정된다는 것이 통설이며, 그 기준은 저당권설정시에 건물의 존재를 예측할 수 있고 또한 사회 경제적으로 그 완성을 용인하여야 할 정도로 축조 되었으면 족하다고 할 것이다(대법원 1987.4.28선고 86다카2856판결)

 

2) 그러면 저당권자가 지상권을 설정하면서 건물철거 등이 약정을 하여 법정지상권 배제의 특약을 한 경우에는 어떻게 되는가?

(이와 관련된 판례는 그 취지가 명확한 것은 아니나, 민법 제366조의 규정이 강행규정이라는 학설을 고려할때에는 다음과 같은 의미로 해석될 수 있을 것이다.)

① 건물철거 등의 특약이 없는 경우에는 당연히 지상 미등기건물에 대하여 법정지상권이 성립한다(대법원 1977.7.12선고 1078,1079판결, 1991.10.11선고 91다23462판결)

② 법정지상권 배제의 특약을 하더라도 그 특약은 원칙상 효력이 없다고 하여야 할 것이고, 다만 저당권설정 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐이다.(대법원 1988.10.25선고 87다카1564판결)

 

3) 상기 2)의②에서 "채권적인 효력"의 의미가 명확한 것은 아니나, 저당권자가 경락자로 되어 소유권을 취득한 때에는 건물철거 등의 특약에 근거하여 건물철거이행의 소송절차를 취할 수 있다는 의미로 해석할 수 있을 것이다. 결국 등기부상으로는 나대지이나 그 지상에 미등기건물이 존재하는 때에는 법정지상권 성립과 관련하여 그 토지 이용가치가 제한되어 토지 환가시 현저한 가치하락이 전제되는 것이므로, 은행에서 부득이 담보를 취득하는 경우에는 이를 충분히 감안하여야 할 것이다.