대여금, 공사대금 등 지급받지 못한 채무자의 채권자가 그 채권의 회수를 위한 방법으로 대여금, 공사대금 등을 임대차보증금으로 전환하여 채무자 소유의 주택을 임차하는 계약을 체결하고 대항요건을 갖춘 경우에 담보채권을 해 할 수 있는 여지가 있다.
기존채권을 회수 또는 담보하기 위한 임대차계약이라도 채권자가 임차인으로서 주택을 실제로 사용.수익하는 경우가 얼마든지 있을 수 있다고 할 것이므로 아래 대법원 판례의 태도를 통해 임대차계약의 주된 목적이 기존 채권을 회수하려는 것에 있는 경우에 있어서 어떤 경우에 임대차보호법상 보호를 받을 수 있는지 살펴보면,
1. 부정하는 판례 (대법원2001.5.8 2001다14733 판결, 대법원2002.3.12선고 2000다24184,24191 판결, 대법원2003.7.22선고 2003다21445판결, 대법원2007.12.13선고 2007다55088판결)
2. 인정하는 판례 (대법원 2002.1.8선고 2001다47535판결)
판례에 대한 결론 :
소액임차인 보호에 관한 판단기준과 대항력 유무에 관한 판단기준이 서로 다르다는 점을 알 수 있다. 즉, 대항력 없이 최우선변제권망를 행사하는 소액임차인의 경우에는 주택을 사용. 수익할 목적이 있더라도 임대차계약의 주된 목적이 기존 채권을 회수하려는 것에 있는 경우 소액임차인의 입장을 보호할 수 없다는 입장이고, 반면 대항력있는 임차인의 경우에는 임대차계약의 주된 목적이 기존채권을 회수하려는 것에 있는 경우에도 당해 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이 아니라면 기존 채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결하였더라도 대항력을 가진다고 판시한 반면, 실제 주택을 주거용으로 사용.수익할 목적을 전혀 갖지 않고 기존 채권의 회수만으로 목적으로 하는 경우에 한하여 그 임대차계약을 통정허위표시로서 무효로 보아 주택임대차보호법의 적용대상이 되지 않는다는 것을 알 수 있다.
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