근저당권 유용에 대한 판례

(대판89.11.28 89다카15601, 대판94.1.28 93다31702, 대판96.4.26 96다2286 참고)

 

질문. 1) 은행고객 A는 2000년에 자신의 주택에 1순위 근저당권을 설정하고 대출을 쓰던 중 2002년에 대출금 전액을 상환하였으나 근저당권을 말소하지 않았다. 그 후 2004년에 다시 급전이 필요하여 은행을 방문한 A는 잔존하고 있는 근저당권을 담보로 신규대출을 요청하였다. 이와 같이 말소하지 않고 있던 종전의 근저당권을 담보로 이용하는 것이 가능한가?

 

: 존속기간이 정함이 없는  근저당권이 말소되지 않고 있다하더라도 당사자간의 거래관계가 사실상 종료하고 사회통념상 상당기간이 경과하면 그 근저당권은 실효한다고 봄이 상당하다. 다만 위 사례의 경우 무효인 저당권설정등기유용의 방법으로 종전 근저당권을 이용할 수 있다. 이경우에는 무효인 근저당권 등기의 유용에 관한 합의 이전에 등기상 이해관계있는  제3자가 없고, 거래처와 무효인 근저당권 등기의 유용에 대하여 합의를 하고, 유용합의서에 확정일자를 득하는 방법으로 기존의 근저당권을 이용하면 된다.

 

질문.2)은행이 갑소유의 시가 1억원인 부동산에 채권최고액 65백만원의 근저당권을 설정받고 50백원을 대출하였으나 갑이 대출원리금을 연체하자 임의경매를 신청하여 경매개시결정을 받았다. 그러자 갑이 대출원리금을 모두 변제하여 경매를 취하하였다. 은행은 갑의 요청에 따라 위 근저당권에 기하여 갑의 보증하에 그의 처인 을에게 20백만원을 대출하고 위 근저당권을 담보로 하기로 하였다. 그런데 을에 대한 대출취급 이전에 위 부동산에 이미 병의 가압류(청구금액3억원)가 있었던 경우 위 근저당권이 을에 대한 대출금의 담보로 유효한가?

 

: 은행은 근저당권은 갑의 채무불이행(대출원리금의 연채로 인한 이행지체)을 이유로 경매신청한 때에 결산기가 도래되었다고 할 수 있다. 그 후 경매를 취하하고 확정된 피담보채권(채무)인 갑의 50백만원의 대출채무가 완제되었다면 그와 동시에 확정된 근저당권은 무효로 되며 근저당권 등기 또한 무효인 등기이다. 물론 무효인 근저당권등기라고 하더라도 당사자간의 합의에 의하여 새로운 채무에 대한 담보로 유횽할 수는 있으나, 그러한 유용의 합의는 그 합의 이전에 당해 부동산 등기부상에 이해관계를 갖게된 가압류권자 병에게는 대항할 수 없다. 즉 병에 대하여 저당권의 우선변제권을 주장할 수 없다.그러므로 무효인 등기를 유용하려면 가압류권자 병의 승낙이나 동의를 받아 업무처리를 하여야만 한다. 병의 승낙내용은 은행의 선순위를 인정하는 내용이어야 한다.

 

질문.3) 은행은 갑에게 그의 소유 시가1억원인 부동산에 채권최고액65백만원의 근저당권을 설정받고 1년 기한으로 50백만원을 대출하였다. 1년 후 갑이 위 대출채무 50백만원을 완제하였으나, 근저당권은 말소하지 아니하였다. 그 후 2년이 지난 다음 갑이 위 근저당권을 담보로 다시 50백만원을 대출하여 줄 것을 요청하여 등기부를 확인하여 보니 을이 청구금액 1억원인 가압류가 이미 등기되어 있다. 갑에게 다시 대출하더라도 위 근저당권이 유효하게 담보할 수 있겠는가?

 

: 은행이 취득한 저당권이 특정저당권이 아닌가 하는 문제를 변론으로 하고 근저당권임을 인정한다고 하더라도 갑의 대출금 채무가 완제된 후 아무런 대출거래 없이 2년이 경과한 후에 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다고 하여 새로운 대출채무를 발생시키고 그 채무를 근저당권의 피담보채권에 포함된다고 주장하는 것은 어렵다고 할 것이다. 즉 은행이 취득한 근저당권은 갑의 대출금채무 완제시나 그 후 상당한 시일이 경과된 시점에 무효로 되었다고 볼 것이며, 근저당권설정등기는 무효인 등기라고 보아야 한다.이러한 무효인 등기를 새로운 대출에 대한 담보로 유용하기로 은행과 갑이 합의하였다하더라도 이미 당해 부동산등기부상에 이해관계를 가진 가압류권자인 을에게 대항할 수는 없다. 그러므로 무효인 등기를 유용하려면 가압류권자인 을의 승낙이나 동의를 받아 업무처리를 하여야 한다.

 

* 무효등기 유용의 방식

무혀등기의 유용에 관한 합의 형식은 묵시적으로도 가능할 수 있으나 후일 분쟁에 대비하여 확정일자있는 문서로 합의하여야 한다. 또한 유용의 합의시에 등기부상에 이해관계 있는 제3자(후순위저당권자,가압류권자,가처분권자,대항력을 갖춘 임차인 등)가 있다면 그들로부터 유용에 관한 승낙이나 동의를 받아야 제3자에 대하여 무효등기의 유용으로 대항할 수 있다. 유용에 관한 승낙이나 동의에는 저당권자의 순위를 인정하는 내용이 표시되어야 하며, 이에 기하여 제3자들에게 대항할 수 있을 것이다. (98.3.24선고 97다56242)